LO QUE SABEMOS NO ES MUCHO, LO QUE NO SABEMOS ES INMENSO Y HAY UN INMENSO ESPACIO POR RECORRER

Mercuro y Medema

MARÍA CAMILA MOLINA SIERRA

Estudiante de cuarto semestre de Derecho

Octubre de 2009

Hoy en día, la información que circula en el mundo es inconmensurable, y el conocimiento de su totalidad parece imposible, por esto surge la necesidad de ser eficiente con la información que se obtiene durante el estudio de una materia determinada, de manera que de ésta se logre extraer el mensaje más importante, útil y benéfico para la puesta en práctica del nuevo conocimiento en el mundo real, el mundo de las necesidades. Ser eficiente con el manejo de la información, también implica ser eficiente con el conocimiento ya obtenido y esto es posible cuando se piensa en clave de interdisciplinariedad, es decir, cuando se aprende algo asociándolo con otros conocimientos previamente adquiridos se logra obtener un máximo provecho, un máximo rendimiento de todo el trabajo de aprendizaje. Hasta el momento, lo que ha podido parecer abstracto, se comprende mejor con un ejemplo: Un abogado podrá saberse de memoria cada uno de los artículos de la Constitución y de los Códigos y conocer de historia de los Sistemas Jurídicos, de contratos y demás temas relacionados con la ciencia jurídica, pero este abogado tendrá un “valor agregado” si comprendió y aprendió durante el estudio de su carrera que la conducta humana puede ser estudiada desde otras perspectivas como la economía o la sociología y que sólo relacionando todas las enseñanzas se podrá obtener un conocimiento más íntegro del Derecho y hasta del mundo mismo.

Dicho lo anterior, es hora de presentar el móvil de este texto como el intento por hacer un ensayo de Derecho y Economía cuyo objetivo sea lograr una humilde aproximación al denso campo del Análisis Económico del Derecho, pero un acercamiento eficiente que resulte útil para argumentar –a favor de la interdisciplinariedad- la importancia de un pensamiento económico en la Argumentación Jurídica. Para conseguir el cometido será este el orden a seguir: primero se hará una síntesis del tema y se tendrá como base el capítulo 1: Derecho y Economía del texto ECONOMÍA JURÍDICA INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO IBEROAMERICANO de Mauricio Rubio y con la colaboración de Ana María Arjona -con esto se pretende dar un enfoque de cómo ha sido visto el derecho desde la economía- y, por último, se concluirá y se harán algunos aportes relacionados con la importancia del pensamiento económico en la Argumentación Jurídica

Para empezar, se parte de la idea que expone cómo el Derecho y la Economía influyen cada uno en el campo del otro y que es la realidad social y el conocimiento económico de cada momento los que determinan cómo va a ser esa relación entre las dos ciencias sociales. Han sido varias las manifestaciones de las relaciones recíprocas entre el Derecho y la Economía, pero al analizar el contexto interdependiente desde el punto de vista económico “Históricamente, han sido dos las vías por las cuales los economistas se han interesado por lo jurídico. Uno, el derecho como un mecanismo de transmisión y reglamentación de aquellas decisiones públicas que afectan los asuntos económicos […] la segunda vía, la del derecho… como factor determinante del desempeño económico de las sociedades”, tal cual lo expresan los Autores del texto nombrado. El Análisis Económico del Derecho (AED) es una muestra del alcance de esta interdisciplinaridad que consiste en estudiar el Derecho con la aplicación las herramientas procedimentales de la teoría económica; se habla del AED como una teoría positiva que intenta explicar cuáles son los efectos de las leyes y establecer qué leyes permiten alcanzar resultados deseables, y una teoría normativa que señala cuáles son esos objetivos ambicionados o mejores situaciones para la sociedad, lo que supone juicios de valor desde la economía que a la mayoría de juristas no convencen por resultar a veces tan consecuencialistas y poco progresistas, o lo que es similar, por considerar más resultados eficientes que resultados de equidad.

Y como lo trazan los Autores a manera de resumen “… se podría definir el análisis económico del derecho como la aplicación de la teoría económica, y en particular de la microeconomía y de la teoría del bienestar, al análisis de la formación, la estructura, los procedimientos y el impacto económico del derecho y de las instituciones legales. Tan sólo dentro del ámbito académico norteamericano, Mercuro y Medema (1997) señalan que son al menos cuatro las escuelas de pensamiento que compiten en la actualidad por colonizar ese amplio campo mercado de ideas: la escuela de Chicago, el institucionalismo y la Escuela de New Heaven”. A continuación se darán algunas ideas principales de cada una.

La escuela de Chicago es la que profesa un AED ortodoxo, es decir, aplica las herramientas de la microeconomía -del modelo neoclásico- de manera directa al análisis jurídico, esto supone tres premisas: 1. la existencia de individuos que maximizan su bienestar en situaciones de mercado como de no mercado, 2. Los individuos responden a incentivos de precios en situaciones de mercado e incentivos legales en situaciones de no mercado y 3. El sistema jurídico, y el impacto del derecho, pueden y deben analizarse con el criterio de eficiencia. Pero la gran crítica que se le hace a esta escuela es que “pretender que la eficiencia deba ser el objetivo exclusivo del Derecho no parece ser una manera persuasiva de interesar en el AED a un juez (…) o a un economista de un país en desarrollo como Colombia, para quienes puede resultar claro que la desigualdad constituye un verdadero obstáculo al desarrollo económico, o a la paz y al orden de la sociedad”. El institucionalismo, por su parte, resalta la importancia de las instituciones en el funcionamiento de la economía y después con la Nueva Economía Institucional –infiel al modelo neoclásico- se concentra el análisis en tres aspectos: el derecho de propiedad, los contratos y los costos de transacción, lo anterior como resultado de entender las relaciones mutuas entre los procesos legales y los económicos. New Heaven “hace énfasis en la existencia de múltiples fuentes de fallas de mercado que, de alguna manera, exigen algún tipo de intervención estatal” y entre tanto la definición de otro criterio de evaluación como el de la distribución justa al lado del de la eficiencia.

Teniendo en cuenta que el Realismo Jurídico norteamericano es un movimiento antiformalista y como tal pone en evidencia la no objetividad del Derecho y la subjetividad del juez quien toma decisiones basado en consideraciones políticas y hasta morales y no deontológicas; se propone, entonces, que la Ley y el precedente no son las únicas herramientas para resolver los casos, sino que el uso de herramientas extrasistemáticas como la economía también ayudan. Y, más adelante, con el surgimiento de los movimientos reconstructivitas que buscaban terminar con el exceso de antiformalismo y y criticaban ese poder adjudicativo del juez colmado de juicios de valor, se examina volver a reconstruir la lógica interna del Derecho y surge, entre otros, el AED como propuesta que buscaba, a partir de la ciencia económica positiva y de criterios como el de la eficiencia, dotar de objetividad al Derecho y servir como herramienta objetiva en la argumentación jurídica.

Es por lo anterior y por la configuración misma del sistema jurídico norteamericano y su realidad económica –potencia mundial- que el AED ha tenido una gran influencia en Norteamérica, a diferencia de Iberoamérica, en donde la tradición legalista y constitucional es más fuerte, y en el caso de América Latina, en donde la pobreza y desigualdad constituyen un verdadero obstáculo para el desarrollo económico. En todo caso, y amanera de conclusión, el AED junto con el criterio de eficiencia no pretenden reemplazar la justicia y demás valores del Ordenamiento en la Argumentación y toma de decisiones jurídicas, de hecho, si fuese así, eso supondría la creación de un nuevo Ordenamiento con unos nuevos valores –más económicos- porque sería ineficiente tener un sistema de valores inoperante. Simplemente, así como libertad e igualdad que son dos valores antitéticos en ordenamiento son necesarios para la lógica interna del Ordenamiento Jurídico, eficiencia y equidad son igualmente dos criterios necesarios para la lógica del Ordenamiento y, de manera enfática, para sensatez de una Argumentación Jurídica que se mueve dentro del mundo del sollem y del seim y por tanto, el juez debe justificar las decisiones acorde con la lógica interna del ordenamiento –libertad, igualdad, equidad- y con la lógica externa de la realidad, la cual demuestra como los individuos buscan y desean decisiones eficientes que generen “el máximo beneficio posible en el marco de las circunstancias del caso, para el mayor número posible de sujetos comprometidos en dicho caso, a los menores costos y tiempo posibles” como bien lo expresa el profesor de Análisis Económico del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Andrés Palacios Lleras.

En todo caso “LO QUE SABEMOS NO ES MUCHO, LO QUE NO SABEMOS ES INMENSO Y HAY UN INMENSO ESPACIO POR RECORRER” y siempre debe existir un ánimo constante por crear o re-crear un Derecho más cercano a las personas y a sus contextos, de allí la importancia de la interdisciplinaridad.