Estudiante de cuarto semestre de Derecho
Octubre de 2009
El análisis económico del derecho, entendido este como “el estudio del derecho aplicando el instrumental metodológico de la teoría económica” , se ha esgrimido desde hace ya varias décadas como una rama del conocimiento de gran relevancia tanto económica como jurídica. Es mi propósito dejar en claro que, si bien es cierto que sus aportaciones a ambas disciplinas han sido de gran importancia, el Análisis Económico del Derecho se encuentra limitado por los derechos fundamentales, que al ser condiciones inherentes al ser humano y que por consiguiente limitan tanto al Estado como al Mercado, no son susceptibles ser sacrificados aún cuando generen resultados ineficientes en términos económicos. Esta discusión nace de la necesidad actual de determinar a qué se puede y se debe renunciar para lograr mayor eficiencia económica, cuestionamiento que ha cobrado gran relevancia en el último tiempo en virtud del avance de los mercados como jueces últimos de la utilidad de una medida política o decisión jurídica.
La escuela ortodoxa del AED, en especial Posner y Becker, sostenía que el objetivo general de una política era la búsqueda de la eficiencia económica o lo que es lo mismo, la maximización del beneficio. Este planteamiento fue llevado más allá por Becker, quien dejando de lado el aspecto positivo de su estudio enunció “el derecho penal debe minimizar el costo social del delito” , ello en pleno desconocimiento de los fines que tal rama del derecho sostenía como justificación del sistema punitivo. Es en este aspecto donde el AED ortodoxo rompe la barrera de la ciencia positiva y se traslada al espectro del deber ser; al darle al sistema jurídico el objetivo máximo de promover la eficiencia eliminaron la idea de justicia base filosófica del ordenamiento jurídico y, aún más, al hacer extensivo este planteamiento no sólo al derecho privado sino al sistema jurídico en general no consideraron que existen temas normativos que tratan elementos que no son equiparables en dinero y por tanto no se pueden ni compensar ni analizar con herramientas microeconómicas, ello en virtud de la imposibilidad de ser cuantificados.
De lo anterior se colige que la postura de la escuela ortodoxa del AED falla en su faceta normativa pues convierte una herramienta para evaluar la eficacia en una prescripción de objetivos del sistema jurídico, los cuales no se corresponden con aquellos que en a nivel político se le asignó al ordenamiento jurídico (sea tal fin el mantener la paz al interior de la sociedad, llevar a cabo la justicia o simplemente servir de medio de expresión y contención del poder político). Pero aún más importante es el hecho de que el AED ortodoxo no toma en cuenta que los derechos fundamentales son indisponibles para el mercado y el Estado, ello con base en la naturaleza pre-jurídica de tales elementos, pues los derechos fundamentales no sería creaciones del Estado sino que el nacimiento de éste se debería a la necesidad de protección y salvaguarda que tienen los primeros. Por lo tanto, si en la práctica tenemos una medida que conlleva a la eficiencia económica pero que afecta los derechos fundamentales (por ejemplo el caso del cual se trata la sentencia T-291 de 2009) tal medida desde una perspectiva de derecho no podrá ni deberá ser aplicada pues afecta aquellos elementos que son esenciales para el ser humano y que constituyen el fundamento mismo del Estado.
Por su parte, Coase, más cercano a temas jurídicos, rechaza la idea de que el sistema legal tenga como punto de llegada la consecución de la eficiencia, esto es claro cuando tenemos en cuenta sus palabras:
Parecería deseable usar un enfoque similar [a los utilizados para estudiar los problemas de la empresa] cuando se manejan cuestiones de política económica […] pero es deseable, por supuesto, que la elección entre los diferentes arreglos sociales para la solución de los problemas económicos sea llevada a cabo en términos más amplios que éstos, y que se tome en cuenta el efecto total de estos arreglos en todas las esferas de la vida.
Empero, éste autor cuando se refiere al problema del costo social sostiene que “Los agentes involucrados en un problema de externalidades llegarán en un momento dado a negociar entre sí el efecto externo, alcanzando una solución óptima que beneficie a las dos partes.” Es aquí donde es posible identificar grietas en la tesis de Coase, pues aunque habla in-extenso de daños patrimoniales poco dice de los perjuicios no equiparables en dinero, donde estarían incluidos las lesiones a los derechos fundamentales. Piénsese en su ejemplo del incendio de los campos debido al paso del ferrocarril y luego reemplácese las cosechas malogradas por la vida de una persona, éste tipo de costos no serían transables , puesto que recaería sobre bienes jurídicos (vida, salud, dignidad humana) que no se encuentran en el comercio y la idea de asignarles un valor sobre el cual se puedan realizar transacciones resulta un despropósito a nivel jurídico y filosófico.
Luego de haber expuesto ya los argumentos que sustentan mi tesis, a continuación concluiré con algunas anotaciones generales a lo ya mencionado.
Si bien es cierto que el AED ha hecho grandes contribuciones al entendimiento que tenemos de las relaciones entre el derecho y la economía, su faceta normativa tiene límites que están dados por los fines del Estado y en especial por el catálogo de derechos fundamentales de la nación en cuestión. Por otro lado, también es importante resaltar que el AED encuentra problemas en su faceta positiva, ello en la medida de que existen elementos dentro del derecho que no son equiparables en dinero y que se encuentran fuera del comercio, ora por su contenido jurídico ora en virtud de su naturaleza moral o filosófica, y es allí donde el AED encuentra otra frontera que aunque quizá no infranqueable si problemática para ésta rama del conocimiento.
La escuela ortodoxa del AED, en especial Posner y Becker, sostenía que el objetivo general de una política era la búsqueda de la eficiencia económica o lo que es lo mismo, la maximización del beneficio. Este planteamiento fue llevado más allá por Becker, quien dejando de lado el aspecto positivo de su estudio enunció “el derecho penal debe minimizar el costo social del delito” , ello en pleno desconocimiento de los fines que tal rama del derecho sostenía como justificación del sistema punitivo. Es en este aspecto donde el AED ortodoxo rompe la barrera de la ciencia positiva y se traslada al espectro del deber ser; al darle al sistema jurídico el objetivo máximo de promover la eficiencia eliminaron la idea de justicia base filosófica del ordenamiento jurídico y, aún más, al hacer extensivo este planteamiento no sólo al derecho privado sino al sistema jurídico en general no consideraron que existen temas normativos que tratan elementos que no son equiparables en dinero y por tanto no se pueden ni compensar ni analizar con herramientas microeconómicas, ello en virtud de la imposibilidad de ser cuantificados.
De lo anterior se colige que la postura de la escuela ortodoxa del AED falla en su faceta normativa pues convierte una herramienta para evaluar la eficacia en una prescripción de objetivos del sistema jurídico, los cuales no se corresponden con aquellos que en a nivel político se le asignó al ordenamiento jurídico (sea tal fin el mantener la paz al interior de la sociedad, llevar a cabo la justicia o simplemente servir de medio de expresión y contención del poder político). Pero aún más importante es el hecho de que el AED ortodoxo no toma en cuenta que los derechos fundamentales son indisponibles para el mercado y el Estado, ello con base en la naturaleza pre-jurídica de tales elementos, pues los derechos fundamentales no sería creaciones del Estado sino que el nacimiento de éste se debería a la necesidad de protección y salvaguarda que tienen los primeros. Por lo tanto, si en la práctica tenemos una medida que conlleva a la eficiencia económica pero que afecta los derechos fundamentales (por ejemplo el caso del cual se trata la sentencia T-291 de 2009) tal medida desde una perspectiva de derecho no podrá ni deberá ser aplicada pues afecta aquellos elementos que son esenciales para el ser humano y que constituyen el fundamento mismo del Estado.
Por su parte, Coase, más cercano a temas jurídicos, rechaza la idea de que el sistema legal tenga como punto de llegada la consecución de la eficiencia, esto es claro cuando tenemos en cuenta sus palabras:
Parecería deseable usar un enfoque similar [a los utilizados para estudiar los problemas de la empresa] cuando se manejan cuestiones de política económica […] pero es deseable, por supuesto, que la elección entre los diferentes arreglos sociales para la solución de los problemas económicos sea llevada a cabo en términos más amplios que éstos, y que se tome en cuenta el efecto total de estos arreglos en todas las esferas de la vida.
Empero, éste autor cuando se refiere al problema del costo social sostiene que “Los agentes involucrados en un problema de externalidades llegarán en un momento dado a negociar entre sí el efecto externo, alcanzando una solución óptima que beneficie a las dos partes.” Es aquí donde es posible identificar grietas en la tesis de Coase, pues aunque habla in-extenso de daños patrimoniales poco dice de los perjuicios no equiparables en dinero, donde estarían incluidos las lesiones a los derechos fundamentales. Piénsese en su ejemplo del incendio de los campos debido al paso del ferrocarril y luego reemplácese las cosechas malogradas por la vida de una persona, éste tipo de costos no serían transables , puesto que recaería sobre bienes jurídicos (vida, salud, dignidad humana) que no se encuentran en el comercio y la idea de asignarles un valor sobre el cual se puedan realizar transacciones resulta un despropósito a nivel jurídico y filosófico.
Luego de haber expuesto ya los argumentos que sustentan mi tesis, a continuación concluiré con algunas anotaciones generales a lo ya mencionado.
Si bien es cierto que el AED ha hecho grandes contribuciones al entendimiento que tenemos de las relaciones entre el derecho y la economía, su faceta normativa tiene límites que están dados por los fines del Estado y en especial por el catálogo de derechos fundamentales de la nación en cuestión. Por otro lado, también es importante resaltar que el AED encuentra problemas en su faceta positiva, ello en la medida de que existen elementos dentro del derecho que no son equiparables en dinero y que se encuentran fuera del comercio, ora por su contenido jurídico ora en virtud de su naturaleza moral o filosófica, y es allí donde el AED encuentra otra frontera que aunque quizá no infranqueable si problemática para ésta rama del conocimiento.
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